DE GROENE AMSTERDAMMER, WEEKBLAD VOOR NEDERLAND No. 2566 rBRILLEN TEGEN HOOIKOORTS! f 1.2O bij vooruitbetaling JOS. HARTOG Opticien Rotterdam Ut recht. RECHTER, WET EN RECHT DOOR MR. E. VAN BOLHUIS ARTIKEL 11 der wet, houdende algemeene be palingen der wetgeving van het Koninkrijk, luidt: De regter moet volgens de wet regt spreken; hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijk heid der wet beoordeelen". En ^artikel 12: ;,Geen regter mag bij wege van al gemeene verordening, dispositie of reglement, uit spraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderWorpen zijn". Beide bepalingen weerspiegelen nog de opinie der tijden, toen in eere was: alle recht is in de wet te vinden, het oude adagium, dat vooral in den aanvang der 19de eeuw, toen men allerwege stond voor 't probleem der codificatie, opgeld deed. Meer en meer echter werden en worden wij gecom pliceerd, meer en meer toegespitst-individualistisch, meer en meer raken wij af van de mentaliteit eener, juffrouw Laps, voor wie 't staat in een boek" het einde aller aanvechtbaarheid beduidde. De rechter, de moderne rechter, in wiens handen wij gemeenlijk bij monde van onzen procureur zoo vol vertrouwen'' onze belangen neerleggen, blijkt behalve de wet óók de rechtswetenschap, óók de rechtspraak te gebruiken als bron van het werkelijke recht" 1), gelijk de burger dat aanvoelt. Rekbare begrippen in de'wetten vormen den grondslag voor een meer of minder uitgebreid jurisprudentierecht. Men vindt die bijv. in de bepaling, dat een over eenkomst te goeder trouw moet worden ten uitvoer gebracht en dat de billijkheid en het gebruik -hun eischen stellen ten aanzien van de gevolgen van een overeenkomst. De moderne wetgever werkt zelfs aan deze eyolutie mede door in een vage terminologie zijn wil neer te schrijven. De wet op het Arbeids contract van 1907 is daarvan een typeerend voorbeeld: welke de plichten van den goeden werkgever en den goeden werknemer zijn en wat een dringende reden tot het geven en het nemen van ontslag is toch, moet de rechter uitmaken. De geest" van de wet kan zich aldus uitleven. Zoo ziet men dan het verschijnsel, dat de wetgever als-het ware-?ijn feitelijke onmacht tot het regelen van hetgeen het recht voor de burgers moet zijn erkent en de rechtswetenschap en de rechterlijke macht het hunne bijdragen tot de vorming van het werkelijke recht, terwijl tóch de bepalingen blijven gehandhaafd, die neerkomen op: alle recht is in de wet te vinden. Dat hierbij eenigszins de bezwaren ontstaan van twee stuurlieden op n schip, ligt voor de hand. Het conflict is zeer interessant. Prof. Mr. R. Kranenburg schrijft over het probleem: Het eenige gemeenschappelijke in hun strijd", d. i. de strijd van <le:'voorstanders van de nieuwe richting, is eigenlijk de negatie: de absolute heerschappij der wet wordt Krachtig aangevallen, maar in.hoever'dan het gezag der wet nog moet worden erkend en gehandhaafd, daarover is men het niet alleen onderling oneens, maar zelfs spreken de auteurs ieder afzonderlijk zich daaromtrent meestal niet heel duidelijk uit". 2) Zoo noemde bijv Mr. J. A. Levy den rechter des wetgevers evenknie" 3). Mr. J. P. Fockema Andreae vergeleek in zijn geschrift Moderne Praetuur?" de. rechtvormende werkzaamheid der rechterlijke macht met de taak van den vroegeren Romeinschen praetor. Prof. Mr. Paul Scholten is van oordeel, dat de rechter het recht niet vindt enkel. door feiten te ver zamelen en die dan te subsumeeren onder den door de wet gegeven regel 4). Volgens Prof: Kranenburg is de rechter niet zulk een automaat, ? iristrurnént of gedaehtelooze slaaf der wet, als Monte^quieu hem zag". Hij zal steeds als zijn functie hebben te zien: het verwezenlijken van de algemeene reehtsovertuiging in de materie, waarin hij in elk concreet geval het recht bedeelt. Bezit hij geen objectief betrouw bare middelen om deze te peilen, hij volge de wet. Voor deze geldt zeker de presumptie van te zijn de neerslag der belangenschatting van velen, of van een lange ervaring. Maar om de boven aangegeven redenen is het geen vermoeden, waartegen geen enkel tegenbewijs is toegelaten, al zal men de eischen daarvoor zeker streng moeten nemen" 5). Hoe het ook zij, in de practijk geldt in ons land zoowel het zuiver wettelijke" recht als het recht, gevormd door de jurisprudentie en de wetenschap", het ongeschreven recht. Ten bate van de rechts zekerheid der burgers nemen n de wetenschap n de rechterlijke macht een actief deel aan de rechts vorming. Nederlandsche Munt ' Holland's beste 10 cents sigaar Hoe is echter de houding van den rechter, wanneer het wettelijke dan wel het ongeschreven recht op handige wijze wordt ontdoken? Het aantal schijn-rechtshandelingen, dat in de practijk van het leven voorkomt en waarmede men een ander privaat persoon dan wel den Staat beoogt te benadeelen, is immers niet gering. Vaak staat de rechter machteloos daartegenover, doordat een rechtsgeldige vorm aan de handeling is gegeven, hoewel een ieder het onge oorloofde van het geval aanvoelt. Aan een of anderen regel toch is voldaan; tegelijkertijd is een andere regel overschreden; het geheel is echter in rechte niet te achterhalen. Een zeer recente beslissing van den Hoogen Raad, n.I. van 26 Mei 1926, te vinden in het Weekblad van het Recht van 28 Juni j.l. (no. 11515), toont over duidelijk aan, dat ook ten aanzien van de rechtsontduiking (het gold hier geschreven recht) de rechter niet op het legistisch standpunt blijf t staan, doch meer vrijelijk rechtspreekt. Het geval was 3|ls volgt: Oam Jansen had in 1906 en 1907 een bedrag van ? 50.000 aan zijn neef Pietersen geschonken, onder voorbehoud door en ten behoeve van den schenker een jaarlijksche uitkeering van ?2000 te betalen, onder meer onder de bepaling, dat deze periodieke uitkee ring zou ophouden en vervallen drie dagen voor het overlijden van den schenker. In October 1922 overleed oom. De ontvanger der Successierechten achtte artikel 11 der Successiewet op dit geval toepasselijk en vorderde het verschuldigde successierecht. Dit bedrag werd betaald, doch in rechte als onverschuldigd van den Staat der Nederlanden teruggevorderd. De Rechtbank te 's Gravenhage wees deze vordering af. Voor het Hof voerde Pietersen in hooger beroep aan, dat artikel 11 alleen dan kan worden toegepast, wanneer de overledene op de periodieke uitkeering recht heeft tot zijn dood, terwijl tusschen hem en den overledene bij de schenking was overeengekomen, dat de uitkeering zou eindigen drie dagen voor diens overlijden. Het Hof achtte deze grief ongegrond, omdat art. 11 bepaalt, dat voor de regeling van de rechten van successie geacht wordt bij overlijden in,den boedel te zijn en bij legaat door den verkrijger of bevoordeelde te zijn verkregen al wat door den overledene aan bloed- of aanverwanten (tot den vierden graad inge sloten) is afgestaan, indien de overledene zich daartoe tot zijn dood heeft voorbehouden een recht op een vrucht genot of op een periodieke uitkeering, en de bedoeling van deze bepaling blijkbaar is om te voorkomen, dat de betaling van successierechten zal worden ontgaan. Welnu, Pietersen en de overleden schenker hebben wel bepaald blijkbaar, omdat zij meenden zoo doende de heffing krachtens art. 11 te kunnen tegen gaan , dat de jaarlijksche uitkeering zou ophouden en vervallen drie dagen vóór het overlijden van den schenker, maar daardoor is het beding volgens het Hof niet van aard veranderd en behield de overledene niettemin gedurende zijn leven recht op de uitkeering, daar eerst na zijn dood vaststond, dat dat recht was geëindigd. Pietersen, ten tweede male teleurgesteld, gaf het nog niet op en zocht nu zijn geluk door in cassatie te gaan. De Hooge Raad bracht hem echter eveneens ,geen hulp. Ons hoogste rechtscollege begint met den grond van da beslissing van het Hof aan te vallen. Z.i. had Jansen geen recht op de uitkeering gedurende zijn leven, omdat op het oogenblik van zijn overlijden zekerheid werd de verbintenis van Pietersen toch was er een onder een onzekere tijdsbepaling , dat zijn recht drie dagen te voren was geëindigd. Doch, dat doet er allemaal niets toe! Men mag toch aannemen, dat de bedoeling van de overeenkomst is geweest om de successiebelasting krachtens art. 11 te ontloopen. De periodieke uitkeering, welke tot stand is gekomen, is immers practisch op n lijn te stellen met ne, die tot aan het overlijden van den gerechtigde voortduurt, en de door partijen geschapen rechtstoestand komt dan ook zoozeer aan den door de wet aan belasting onderworpen toestand nabij, dat doel en strekking der wet zouden worden miskend, indien de in fraude legis gepleegde handeling der partijen niet evenzeer als de in de wet voorziene verrichting door de belastjng werd getroffen. Daarom behoort volgens den Hoogen Raad het wetsvoorschrift onder voormelde omstandigheden toepassing te vinden. De uitspraak van het Hof wordt derhalve, 't zij op andere overwegingen, ge handhaafd en het cassatieberoep verworpen. De Hooge Raad geeft toe, dat artikel 11 eigenlijk niet op dit geval kan slaan; desalniettemin wordt het toegepast, omdat Jansen en Pietersen het blijkbaar wilden ontduiken. Dit is een zeer belangrijke be slissing. Het Hof, dat wij zagen het boven reeds wel tot dezelfde conclusie kwam als de Hooge Raad, trachtte nog door een bepaalde constructie het baan brekende van zijn uitspraak in den vorm te redden. De Hooge Raad keurde dat af, ging recht op het doel aan en stelde ronduit de questie, zooals hij die meende te moeten stellen, zoodat een ieder duidelijk wordt welk een belangrijk iets dit arrest weer brengt. Oe wet wordt toegepast op een geval, dat daarvoor zeer zeker naar analogie in aanmerking komt, maar dat desondanks buiten den strengen regel van de wet viel. De geest van de wet werd boven de letter gesteld. Een dergelijke beslissing kan in belangrijke mate rechtvormend'werken. Immers, wanneer het wettelijke recht en naast het wettelijke recht (in een enkel geval BATENBURG 6 FOLMER (G. W. FOLMER) DEN HAAG, HUYGENSPARK22 BERGPLAATSEN VOOR INBOEDELS MBT SAFE-INRICHTING VERHUIZINGEN ONDER GARANTIE INTERNATIONALE TRANSPORTEN misschien zelfs wel tegen het wettelijke recht in) het ongeschreven recht gehandhaafd wordt, in weerwil van geheel in den wettelijken vorm gekleede ontduikingen, welke moeilijk als zoodanig aanvecht baar zijn, krijgt de heerschappij van het werkelijke recht nog meer effect. Met het scheppen" van het recht toch is men er alleen nog niet; in de practijk is de hoofdzaak, dat het gehandhaafd en niet illusoir gemaakt wordt. En daaraan ontbreekt helaas ! nog maar al te veel. Het bovenaangehaalde arrest van den Hoogen Raad van 26 Mei 1926 brengt ons weer een belangrijke schrede voorwaarts. Voor de zooveelste maal wordt het nut van hét jurisprudentierecht aangetoond. En nog iets. Een Punch die van 17 Februari j.l. illustreert de noodzakelijkheid van een school voor rechters, ,,who have lost touch witheveryday live". Men ziet daar een aantal waardig-gepruikte Engelsche exemplaren, min of meer fossielig van gelaatsexpressie, onderricht worden door een meester-met-den -stokvoor-de-kaart, hoe eenige zeer simplistische dingen des dagelijkschen levens er uit zien. Welnu, ten onzent, mag men veilig veronderstellen het arrest van den Hoogen Raad van 26 Mei 1926 souligneert dat nog eens in het bijzonder , is een dergelijk instituut overbodig! 1) Zie Prof. Mr. l. H. Hijmans, liet Recht der Werkelijkheid, Haarlem igio. 2) het Nederlandsch Staatsrecht, Haarlem 1025. deel II, bl. 5. 3) Rechter en Wet, bl. 1611. 4) Beschouwingen over recht, Haarlem igs4, bl. 141. 5) Het Nederlandsch Staatsrecht, deel II, bl. 13. AAN DE INZENDERS Alle voor het redactioneele gedeelte bestemde inzendingen moeten worden geadresseerd AAN HET SECRETARIAAT DER REDACTIE VAN DE GROENE AMSTERDAMMER" KEIZERSGRACHT 333 AMSTERDAM, zonder vermelding van persoonsnamen. De geschiktste omvang van artikelen bedraagt ten Koogste 1800 woorden. Indien de bijdrage voor illustreering met foto's in aanmerking komt, gelieve de inzender, zoo mogelijk, de foto's , die niet reeds in andere week- of dag bladen mogen zijn gereproduceerd ~ tegelijk met het artikel in te zenden. De cop^y moet in machineschrift zijn geschreven, terwijl slechts n zijde van het papier mag zijn gebruikt. Indien inzenders prijs stellen op terug zending van ongevraagde bijdragen, wanneer deze niet worden geplaatst, dan moet daarvoor porto worden ingesloten. Kon. Meubeltransport-Maatschappij DE GRUYTER & Co. ffvs css CM DEN HAAG <? <? *> AMSTERDAM - ARNHEM Verz. van Tentoonstellinggoederen