Historisch Archief 1877-1940
DE GROENE AMSTERDAMMER VAN 25 AUGUSTUS 1928
No. 2675
Bindend advies
door Mr. H. G. Koster
IN de rechtswetenschap heerscht nu en dan
mode. Wij bedoelen met die uitspraak niets
oneerbiedigs. Immers in elke wetenschap doet de
invloed van mode zich gelden. Ook de medische
wetenschap heeft haar mode-behandelingen en
mode-medicamenten. Booze tongen beweren zelfs,
dat er mode-ziekten bestaan. Welnu, in de rechts
wetenschap is het niet anders. Eigenlijk is hetgeen
wij hier mode noemen slechts het rhytme van het
Leven. Nu eens trilt dit rhytme snel, vormen schep
pend, die dra weer verdwijnen; dan weer vertraagt
het zich, vormen voortbrengend, welke de eeuwen
trotseeren. Eigendom is zulk een denkvorm, die
zich door alle tijden heen heeft weten te handhaven.
Evenzoo de begrippen koop, huur, pand, erfpacht
e.d. Toch beginnen in onzen tijd al deze overgele
verde rechtsbegrippen te vervagen en te vervloeien.
Ook zijn naast de traditioneele begrippen, vele
nieuwe ontwikkeld en reeds stabiel geworden, bij
voorbeeld octrooi, arbeidscontract, trustee. Wan
neer nu echter zulke nieuwe denkvormen geen duur
zaamheid bezitten, dan mogen wij spreken van
mode-verschijnselen. Gaarne geven wij toe, dat niet
met volkomen zekerheid vooruit gezegd kan worden
of zulk een denkvorm werkelijk een blijvende aan
winst voor onze juridische gedachtenwereld zal
zijn, of wel slechts. . . . mode. Waanneer wij dan
ook het verschijnsel, dat wij in dit beknopte artikel
zullen bespreken een modeverschijnsel noemen,
zoo is dit niet ons absoluut en definitief, doch veel
eer ons voorloopig en intuïtief oordeel.
Onze bespreking geldt het Bindend Advies, in de
afkortings-kabbalistiek onzes tijds veelal aangeduid
als B.A. Men kan tegenwoordig geen rechtsgeleerd
blad opnemen of men leest iets over B.A. Wat is
B.A. ? Bindend Advies is een afspraak tusschen twee
partijen, krachtens welke zekere twistpunten, die
tusschen deze partijen mochten rijzen, naar het
oordeel van n van beide zullen worden beslist.
Men verwarre dit niet met de zoogenaamde Arbi
trage of Scheidsliedenrechtspraak: het opdragen
(door twee partijen) van een geschil aan gekozen
of nog te kiezen scheidslieden (arbiters). Ook de
arbitrage heeft ten doel geschillen af te doen buiten
den rechter om. Men weet: de rechtspraak is kost
baar, de duur der processen vaak buitengewoon
lang. Vandaar, dat in tal van kringen (handel,
scheepvaart, nijverheid) vaste scheidsgerecbten
bestaan, die als goede mannen naar billijkheid"
alle mogelijke kwesties oplossen: snel en goedkoop.
De wetgever heeft dien weg zelf aangewezen. De
Scheidsliedenrechtspraak is in het wetboek van
burgerlijke rechtvordoring uitvoerig geregeld. Met
het B.A. ptaat het geheel anders. Dat is nergens
geregeld. Het is maar zoo opgedoken uit het
rechtsleven. Als Pallas uit het hoofd van Zeus, is B.A.
uit het hoofd van Themis geharnast en al te voor
schijn getreden. Reeds dadelijk treft n belangrijk
verschil met de scheidslieden-rechtspraak. Daar
wordt de beslissing gegeven door onpartijdige der
den. Bij B.A. echter is de beslissing aan n der
partijen overgelaten. Die partij is dus als het ware
rechter in eigen zaak.
Waarop baseert de rechtspraak de geldig
heid van dit B.A.? Op artikel 1374 B.W.
eerste lid, hetwelk aldus luidt: alle wettig
gemaakte overeenkomsten strekken degenen, die dezelve
hebben aangegaan tot icet. Nu is de afspraak van B.A.
een overeenkomst en partijen zijn daaraan gebon
den, als aan ieder ander contract. Dankbaar wordt
allerwege van het B.A. gebruik gemaakt. Men vindt
het in alle soorten van contracten, vooral echter
in de bestekbepalingen van aanbesteders, in polissen
van verzekeringmaatschappijen en in statuten van
vereenigingen.
De leek, die voor het eerst van B.A. hoort, schudt
doorgaans het hoofd over deze vinding der lieercn
juristen en vraagt: maar hoe is onpartijdigheid van
oordeel te verwachten bij personen, die zelf partij
Nederlandsche Munt
Hollaad'i beate 10 cenU sigaar
zijn in het geschil, dat zij moeten beslissen? Zal niet
de directie eener verzekeringmaatschappij, die met
uitsluiting van den rechter zelf zal mogen beslissen
of de geassureerden wel een uitkeering kunnen
krijgen, altijd naar zich toerekenen? Zal niet
een aanbesteder, die bedongen heeft, dat hij alleen
bij B.A. zal mogen beslissen of de geleverde bouw
materialen deugdelijk zijn, in de verleiding
verkeeren, datgene te beslissen wat in zijn kraam te
pas komt? Zal ook niet een vereenigingsbestuur,
dat krachtens de statuten bindend mag beslissen
over toelating of royement van leden, tot schrome
lijk machtsmisbruik vervallen? Natuurlijk moet
het antwoord bevestigend luiden. En daardoor ziet
men dan ook, dat ondanks B.A. de gedupeerde par
tij toch naar den rechter loopt. Nu rijst natuurlijk
de vraag: kan men zich ondanks zoo'n afspraak
tot den rechter wenden? Heeft niet de tegenpartij,
wijzend op de afspraak, dat haar Advies bindend
zou zijn, het recht te zeggen: halt, die weg is voor
u gesloten" ! Deze vraag hebben onze rechterlijke
colleges (ook de Hooge Raad) in de, laatste jaren
herhaaldelijk te beantwoorden gehad. Laat ons
een paar gevallen eens wat nader bekijken. Een
man en een vrouw waren gescheiden. Het aan de
vrouw toekomend levensonderhoud was bij con
tract geregeld. Daarin was echter de navolgende
clausule opgenomen: ,, de man zal bevoegd zijn
het levensonderhoud der vrouw in te trekken, als
de leefwijze der vrouw naar zijn oordeel onzedelijk
worden mocht". Na eenigen tijd weigert de man
verder levensonderhoud te verstrekken, omdat hij
inderdaad het gedrag der vrouw onzedelijk acht.
Van onzedelijkheid bleek echter niets: alleen was
de vrouw bij haar moeder gaan wonen; zelfs de
strengste censor morum kon daartegen geen be
zwaar hebben. De vrouw wendt zich nu tot do
rechtbank. Maar zij' krijgt van haar voormaligeii
echtgenoot te hooren: ,.gij kunt u niet tot den
rechter wenden; want wij hebben samen immers
gecontracteerd, dat 'i/.' zou uitmaken wat zedelijk
of onzedelijk was". De rechtbank gaf den man
gelijk, niet alzoo het gerechtshof, waarbij de vrouw
in appèl kwam. Ook de Hooge Raad was op de hand
der vrouw. De Hooge Raad. was van oordeel, dat
de man de overeenkomst niet te goeder iroinv luid.
ten uitroer f/eleyd. En tenuitvoerlegging te goeder
trouw wordt door art. 137-1 B.W. derde lid
uitdrukkelijk geeischt. \Vel is waar had de man zijn
zonderlinge uitspraak over de zedelijkheid niet
gegeven enkel om van zijn onderhoudsverplichting
bevrijd te worden. Althans dat bleek niet. Dat zou
nog erger geweest zijn. Do Iloogo Raad zou dat
subjectieve! kwade trouw" genoemd hebben. Nu
heeft de man slechts een uitspraak gegeven, die
objectief te kwader trouw" was. Daaronder ver
staat de Hooge Raad een kennelijke onjuiste uit
spraak: een uitspraak, die zóó zot is, det de on
gerijmdheid voor ieder duidelijk blijkt. De Hooge
Raad geeft aan het begrip kwade trouw" twee
beteekenissen: Ie subjectieve kwade trouw d.i.
immoreel o gezindheid; 2o objectieve kwade trouw
d.i. aperte onjuistheid. De vrouw was dus aan de
uitspraak des mans betreffende- haar zedelijkheid
in dit geval niet gebonden.
Een ander geval. Een kantoorjuffrouw was verze
kerd tegen ziekte. In de polis der maatschappij
stond: de verzekerde heeft recht op uitkeering bij
acute, niet bij chronische ongesteldheid. Watechter
chronisch of acuut was, zou met uitsluiting van den
rechter bij wijze van B.A. worden vastgesteld door
de Commissarissen der maatschappij. De juffrouw
wordt ziek en acht haar kwaal van acuten aard.
Commissarissen houden stokstijf vol: ,,u is chro
nisch ziek en daarmee uit, want u hebt u blijkens
de polis neergelegd bij ons Bindend Advies" ! De
juffrouw gaat toch procedeeren. En zij krijgt gelijk.
WTant wat blijkt nu? De Commissarissen hadden
hun oordeel over het chronisch karakter der ziekte
uitgebracht. . . . zonder dat eenig medisch onder
zoek had plaats gehad. Ook dit advies" achtte
de Hooge Raad niet bindend, daar het kennelijk
onjuist d.i. objectief te kwader trouw" gegeven
was. Inderdaad, hoe kon een troep je hoeren zonder
eenige deskundige voorlichting een juist oordeel
hebben over don gezondheidstoestand eener dame,
die zij nooit hadden gezien? Waarlijk, het was een
hoffelijkheid van den Hoogen Raad, dat hij die
De Algemeene Vergadering
van den Volkenbond
(Vervolg van naij. 1)
gaf: nu is de tijd rijp voor ontwapening. Het was de
Assemblee, waar onze minister van Buiteiilandsche
Zaken, toen de ontwapening op het doode punt
scheen te zijn gekomen, het initiatief nam om het
vraagstuk toch weer aan te vatten. Het zal de
Assemblee zijn, die de noodzakelijkheid uitspreekt.
die het met nadruk en met geestdrift zal doen, om
te zorgen dat het Kellogg-pakt niet een
luchtverheveling blijft, maar in de klausules van een ont
wapeningsverdrag wordt gematerialiseerd.
De Locarno-verdrageii zijn niet geboren in de
Assemblee; het Kellogg-pakt evenmin. Maar al
speelt een deel van de wereldgeschiedenis zich af
buiten Gerieve, de plaats der handeling wordt ten
slot te toch weer naar Gelieve verlegd. Als Europa
zich gereed maakt voor het nemen van beslissingen
die de wereld brengen uit den ouden naar den
nieuwen tijd, uit het verleden naar de toekomst.
dan kunnen zelfs de Vereenigde Staten en Rusland
niet weg blijven.
Tot nog toe hebben de volken, heeft de groote
massa, Genève laten betijen, klaar met haar kritiek.
als di; Raad of de Assemblee geen getuigenis gal'
van den eeredienst van het ideaal, of dit getuigenis
niet deed volgen door daden, die de fantasie ver
meien. Heel Europa verheugt zich in politieke
mondig-verklaring. Maar politiek denken en inter
nationaal handelen blijft nog altijd het: monopolie
van een beperkten kring. Dit is die grond-oorzaak
van alle zwakheden, die wij, tot onze eigen be
schaming, moeten konstateeren bij den Volken
bond. Want de Volkenbond, dat zijn onze
regeeringeii. dat zijn wij. En feitelijk hopen wij. bij elke
bijeenkomst van de Assemblee, dat de gedelegeer
den die daai' spreken in on/.en naam. ons. die moe
en traag zijn. zullen voortdrijven op den weg naar
de toekomst, naar de organisatie van de vreedzame
samenleving der volken. Eerst als niet de regeerin
gen maar de volken zelf de gedragslijn van d e Assem
blee bepalen, zullen wij mogen spreken van een
demokratisch Kuropa. Kil ook dan eerst is. althans
in ons werelddeel, de vrede verzekerd.
MUZIEKHANDEL C
PIA N O 'S
VLEUGELS
A' 1835 D H DAHD n Tel. 443
AchterSt.Pieter4 n« K/illK UTRECHT
heeren niet van ..subjectieve kwa.de trouw" d.i.
immoivele gezindheid betichtte '.
Ieder zal toegeven, dat- de/e rechtspraak in be
ginsel goed en billijk is. En toch bevat zij iets. dat
wijsgeerig en taalkundig te verwerpen, valt. De
Hooge Raad spreek t van ..objectieve kwade t louw"
als bedoeld wordt aperte, kant-noch-wal-rakende
onzin. Maar is dit (onder alle waardeering voor het
verkregen billijke resultaat) niet taal- en begrips
verkrachting? Kwade trouw is iets psychisch, jets.
dat onmiddellijk het subject raakt en dei-halve
altijd bij uitstek subjectief is. Wie gewoon is ..sub
jectief te kwader trouw" te handelen noemen wij
in rond-Hollandsch een schurk. \Vie gewoon
i..,objectief te kwader trouw" te handelen noemen
wij een domkop. Maar mag men nu sclmrkerij en
domheid dekken, met nzelfde woord-symbool?
Dat is niet vol te houden, al kunnen ook wellicht
enkele geschiedkundige argumenten vóór die
meening worden aangevoerd. Zulk een si.gnil'isch
misbruik zal zich wreken, vroeg of laat.
1) Jlcide hicrbedoelde (ti'ïexlen, i'<tn dat JIu<x/cir
Raad zijn te vinden resp. in de \c</. Jurispr. l 92 I
p. 377 en 1027 p. 1203. De theoretische uilcenzeüiinj
omtrent sidjj. en obj. kirinlc trouic ijuj de HOOIJC Ruud
in zijn firr. van 9 Febr. 1923 11". r. h. Recht 11030.
Kon. Meubeltransport-Maatschappij
DE GRUYTER 6 Co.
*. ~ ~ DEN HAAG «* »* *?
AMSTERDAM - ARNHEM
Bewaarplaatsen voor Inboedels